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La Ley 4/2023, de 28 de febrero, “para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI” más conocida como “Ley Trans” fue aprobada en nuestro país después de un largo y complicado proceso de tramitación, no exento de polémica hasta el último momento. En estas últimas semanas ha saltado la noticia de que un preso que se declaró mujer y fue trasladado al módulo de mujeres del Centro Penitenciario, dejó embarazada a otra reclusa.
Por este motivo, y para la mejor comprensión de la situación actual, considero necesaria la publicación del presente artículo, en el que intentare explicar cuál es la repercusión de dicho texto legal en nuestro sistema penitenciario, y por tanto en nuestras prisiones.
Comenzaremos el estudio refiriéndonos a los casos en los que se tiene en cuenta la identidad de género de los reclusos y su sexo dentro de las prisiones españolas.
Empezaremos con una referencia a la separación por sexos en los Centros Penitenciarios, la cual viene regulada en el artículo 99 del Reglamento Penitenciario (en adelante R.P.) que indica que:
“Articulo 99. Separación interior.
Conforme a lo establecido en el artículo 16 de la Ley Orgánica General Penitenciaria, los internos serán separados en el interior de los Establecimientos teniendo en cuenta, con carácter prioritario, los criterios de sexo, edad y antecedentes delictivos y, respecto de los penados, las exigencias del tratamiento.
Respecto de la separación de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y de los militares que sean internados en Establecimientos penitenciarios comunes, deberá observarse lo dispuesto en la legislación correspondiente.
Excepcionalmente, hombres y mujeres podrán compartir un mismo departamento previo consentimiento de unos y otras y siempre que reúnan los requisitos regulados en el Capítulo III del Título VII.
Los jóvenes menores de veintiún años sólo podrán ser trasladados a los departamentos de adultos cuando así lo autorice la Junta de Tratamiento, poniéndolo en conocimiento del Juez de Vigilancia”.
El mencionado artículo se refiere al artículo 16 de la Ley Penitenciaria (o LOGP) dispone que:
“Cualquiera que sea el centro en el que tenga lugar el ingreso, se procederá, de manera inmediata, a una completa separación, teniendo en cuenta el sexo, emotividad, edad, antecedentes, estado físico y mental y respecto de los penados, las exigencias del tratamiento.
En consecuencia:
Los hombres y las mujeres deberán estar separados, salvo en los supuestos excepcionales que reglamentariamente se determinen.
Los detenidos y presos estarán separados de los condenados y, en ambos casos, los primarios de los reincidentes.
Los jóvenes, sean detenidos, presos o penados, estarán separados de los adultos en las condiciones que se determinen reglamentariamente.
Los que presenten enfermedad o deficiencias físicas o mentales estarán separados de los que puedan seguir el régimen normal del establecimiento.
- Los detenidos y presos por delitos dolosos estarán separados de los que lo estén por delitos de imprudencia.”
Por otro lado, los artículos 168 a 172 del R.P., que integran el capitulo IV de dicho texto legal, regulan los supuestos excepcionales en los que se permite que hombres y mujeres convivan juntos en el mismo módulo bajo la siguiente redacción:
“Artículo 168. Centros o Departamentos Mixtos.
Con carácter excepcional, el Centro Directivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16, a), de la Ley Orgánica General Penitenciaria podrá, para ejecutar programas específicos de tratamiento o para evitar la desestructuración familiar, establecer, para grupos determinados de población penitenciaria, Centros o Departamentos Mixtos donde indistintamente puedan ser destinados hombres y mujeres.
Artículo 169. Voluntariedad.
Cuando las Juntas de Tratamiento, contando con el consentimiento de los seleccionados exigido en el artículo 99.3 de este Reglamento, formulen propuestas de destino a un Establecimiento de este tipo, deberán valorar ponderadamente todas las circunstancias personales y penitenciarias concurrentes y, especialmente, las variables de autocontrol individual de los internos.
No podrán ser destinados a estos Departamentos Mixtos los internos condenados por delitos contra la libertad sexual.
Artículo 170. Comunidad terapéutica.
El Centro Directivo podrá autorizar que se organicen en estos Establecimientos grupos de comunidad terapéutica en la forma y condiciones establecidas en el artículo 115 de este Reglamento.
Artículo 171. Actividades en común.
En función de la diferenciación sexual de los residentes, los Consejos de Dirección o la Junta de Tratamiento responsable en los supuestos de comunidad terapéutica del artículo anterior, someterán al Centro Directivo para su aprobación las normas de régimen interior, donde se detallarán qué tipo de actividades pueden ser realizadas en común y aquellas otras para las que el criterio general de separación de la Ley Orgánica General Penitenciaria debe seguir presidiendo el régimen de vida.
Artículo 172. Cónyuges.
En todo caso, y salvo que razones de tratamiento, clasificación, seguridad o buen orden del Establecimiento lo hagan desaconsejable se fomentará la plena convivencia de los cónyuges que se encuentren privados de libertad.”
De este modo observamos que la regla general es que hombres y mujeres deben de permanecer separados en el interior de prisión, para lo que existirán módulos de hombres y mujeres, pero con algunas excepciones reguladas expresamente en el capítulo IV del R.P., sin que exista ninguna regulación en dichas disposiciones legales relativa a las personas transexuales.
II.- Los denominados “cacheos con desnudo integral”
Hemos de referirnos también en nuestro artículo a este tipo de cacheo, puesto que el mismo afecta también a la identidad de género, ya que el art 68.3 del R.P. indica al respecto que:
“3. El cacheo con desnudo integral se efectuará por funcionarios del mismo sexo que el interno, en lugar cerrado sin la presencia de otros internos y preservando, en todo lo posible, la intimidad.”
Por tanto no la identidad de género no solo afectaría a la separacion interior, sino también a este tipo de cacheos, puesto que se exige que la persona que lo realice sea del mismo sexo que la persona cacheada.
III.- Régimen penitenciario de las personas Transexuales con anterioridad a la entrada en vigor de la “Ley Trans”
En cuanto a las personas transexuales, ya en el año 2001 la Instrucción 1/2002 de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias establecía ya criterios para ordenar el ingreso de los “internos transexuales” en el marco de la anteriormente mencionada “separación interior”. Para ello se establecía como criterio el de la “identidad sexual aparente” de estas personas, tomando como consideración sus caracteres fisiológicos y su apariencia interna, excluyendo otros criteriospsico sociales, lo que suponía que en la práctica únicamente se consideraban transexuales a las personas que externamente tenían la apariencia del otro sexo, dejando fuera al resto de personas. Los considerados transexuales disponían ya tras esta Instrucción de los derechos del sexo reconocido y eran ingresados en los módulos correspondientes a ellos.
Posteriormente la Instrucción 7/2006 de laDireccion General de Instituciones Penitenciarias (que se cita expresamente en la Exposicion de motivos de la Ley 4/2023) estableció un procedimiento para integrar a las personas transexuales cuya identidad de género en este caso no concordase con su identidad psico social de género, y de este modo avanzar en su integración social. En esta disposición se regulaban ya los derechos y deberes de estas personas y se estableció un procedimiento para la valoración de las mismas a través de informes médicos y psicológicos, lo cual suponía que una vez superados estos filtros médico-psicológicos, estas personas podían integrarse al cien por cien en los módulos y actividades del sexo que habían reconocido.
IV. La situación actual tras la aprobación de la “Ley Trans”.
La polémica aplicación en las prisiones.
En primer lugar tenemos que decir que laLey 4/2023 no hace ninguna mención expresa a lasituación de las personas trans en prisión, excepto la realizada en la Exposición de motivos a la Instrucción 7/2006.
En segundo lugar diremos quela característica principal de esta ley es la autodeterminación de género, ya que se permite el cambio de sexo en el Registro Civil sin que sea necesario un informe médico o psicológico para acreditar la llamada “disforia de género”, bastando únicamente con que la persona haga la declaración de transexualidad conforme a lo previsto en el Capitulo I del Titulo II de la Ley 4/2023 (arts. 43 y siguientes de la misma), es decir: acudiendo ante el Registro Civil y realizando dicha manifestación y sin que “en ningún caso podrá estar condicionado a la previa exhibición de informe médico o psicológico relativo a la disconformidad con el sexo mencionado en la inscripción de nacimiento, ni a la previa modificación de la apariencia o función corporal de la persona a través de procedimientos médicos, quirúrgicos o de otra índole” (art 44.3 de la Ley), y por ese motivo la Instrucción 7/06 a la que nos hemos referido quedaría, a priori, obsoleta, puesto que a partir de la entrada en vigor de la nueva Ley, no se exigirían estos filtrosmédico-psicológicos que resultaban necesarios en la misma para que una persona fuese considerada transexual sin necesidad de aparentar el sexo.
La polémica de esta nueva regulación está en que la misma permitiría a los delincuentes sexuales hombres trasladarse a módulos de mujeres tan solo con el simple hecho de declararse mujeres, y asi, en principio, evitarían la aplicación del artículo 169.2 del R.P. “2. No podrán ser destinados a estos Departamentos Mixtos los internos condenados por delitos contra la libertad sexual.”, puesto que NO se trataría de internos trasladados a departamentos mixtos, sino que al tratarse de personas transexuales, deberían de ser trasladados obligatoriamente al módulo del sexo del que se declaran, y ello porque no existe en la nueva Ley ningún mecanismo para evitarlo (mecanismo que con la Instrucción 7/06 existía,con la exigencia de los informes médicos y psicológicos).
Esto podría “a priori” acarrear problemas o ser utilizado “en fraude de ley”, y ello a pesar de las advertencias o las solicitudes de ciertos colectivos que antes de la publicación de la Ley solicitaban que se limitase el cambio de sexo a personas «sin antecedentes penales incompatibles», haciendo alusión a los condenados por agresiones sexuales o violencia de género, para lo que debía exigirse a la persona solicitante un certificado oficial de antecedentes de delitos sexuales y de delitos violentos, determinando que «por motivos de seguridad, los varones con dichos antecedentes penales no podrían obtener la modificación de la mención del sexo registral» o que solicitaban que los condenados cumpliesen condena en el módulo penitenciario correspondiente a su sexo biológico, es decir, con independencia del sexo registral, y sólo matizando que «Instituciones Penitenciarias podrá conceder excepcionalmente el cambio de módulo a mujeres transexuales sin antecedentes de delitos sexuales o violentos, siempre que se hayan sometido a una cirugía genital».
De todas maneras, y en el momento de la publicación de este artículo, y probablemente debido a la polémica que hemos puesto de manifiesto en los párrafos anteriores, al parecer la Dirección General de Instituciones Penitenciarias sigue rigiéndose por la Instrucción 7/06, exigiendo informes médicos y psicológicos previos al cambio de módulo, al menos en los temas que este letrado ha tenido conocimiento, y a la espera de la promulgación de una nueva Instrucción tras la entrada en vigor de la Ley Trans.
Para concluir, y en el caso al que se refiere la noticia que hemos reseñado al inicio del presente artículo, y según lo relatado en la noticia, la reclusa transexual que dejó embarazada a la otra reclusa, había solicitado el cambio en enero o febrero, y por tanto antes de la entrada en vigor de la Ley 4/2023, por lo que su situación en aquel momento se regía por la Instrucción 7/2006 y no por la Ley Trans, con lo que si las cosas fueran de este modo, no podría imputarse lo ocurrido a la promulgación de la misma.
V.- Otros aspectos interesantes respecto a las prisiones.
Por otro lado y aparte de lo dicho anteriormente, y dejando a un lado dicha polémica considero interesante reseñar respecto a la relación de la Ley con las administraciones penitenciarias, que losarts 11 y siguientes de la Ley,prevén la adopción de medidas por parte de las Administraciones Publicas para garantizar los derechos que la ley reconoce, para impartir formación continuada al personal a su servicio y para procurar la documentación administrativa conforme a la identidad sexual.
Esto supone que la administración deberá de establecer programas de formación de los funcionarios de prisiones, y poner en marcha actuaciones para la integración, no solo de las personas trans, sino de todos los colectivos LGTBIQ+ en el interior de los Centros Penitenciarios, así como su integración cuando accedan al tercer grado penitenciario o a la libertad condicional.
