L’application du droit trans dans les prisons espagnoles

Les La loi 4/2023, du 28 février, "pour l'égalité réelle et effective des personnes trans et pour la garantie des droits des personnes LGTBI", mieux connue sous le nom de "loi trans", a été approuvée dans notre pays à l'issue d'un processus long et compliqué, non sans controverse jusqu'au dernier moment. Ces dernières semaines, on a appris qu'un prisonnier qui s'était déclaré femme et avait été transféré dans le quartier des femmes du centre pénitentiaire, avait mis enceinte une autre détenue.

Voir le lien suivant.

Pour cette raison, et pour une meilleure compréhension de la situation actuelle, j'estime nécessaire de publier cet article, dans lequel je tenterai d'expliquer les répercussions de ce texte juridique sur notre système pénitentiaire, et donc sur nos prisons.

Nous commencerons l'étude en nous référant aux cas où l'identité de genre des détenus et leur sexe sont pris en compte dans les prisons espagnoles.

Nous commencerons par une référence à la séparation par sexe dans les prisons, qui est réglementée par l'article 99 du Règlement pénitentiaire (ci-après R.P.) qui stipule que :

"Article 99 - Séparation intérieure.

Conformément aux dispositions de l'article 16 de la loi organique générale pénitentiaire, les détenus sont séparés au sein des établissements en tenant compte, en priorité, des critères de sexe, d'âge et d'antécédents judiciaires et, dans le cas des détenus condamnés, des exigences du traitement.

En ce qui concerne la séparation des membres des forces et corps de sécurité de l'État et des militaires qui sont internés dans des établissements pénitentiaires communs, les dispositions de la législation correspondante sont observées.

Exceptionnellement, des hommes et des femmes peuvent partager le même service, sous réserve de leur consentement et à condition qu'ils remplissent les conditions énoncées au chapitre III du titre VII.

Les jeunes de moins de vingt et un ans ne peuvent être transférés dans les services pour adultes qu'avec l'autorisation de la commission de traitement, en connaissance du juge de surveillance".

L'article susmentionné renvoie à l'article 16 de la loi sur les établissements pénitentiaires (ou LOGP), qui prévoit ce qui suit :

"Quel que soit l'établissement dans lequel le détenu est admis, une séparation complète doit être effectuée immédiatement, en tenant compte du sexe, de l'état émotionnel, de l'âge, des antécédents, de l'état physique et mental et, dans le cas des détenus condamnés, des exigences du traitement.

En conséquence :

Les hommes et les femmes sont séparés, sauf dans des cas exceptionnels déterminés par voie réglementaire.
Les détenus et les prisonniers doivent être séparés des condamnés et, dans les deux cas, les détenus primaires des récidivistes.
Les jeunes, qu'ils soient détenus, prisonniers ou condamnés, doivent être séparés des adultes dans des conditions à déterminer par voie réglementaire.
Les malades ou les handicapés physiques ou mentaux doivent être séparés de ceux qui sont aptes à suivre le régime normal de l'établissement.

• Les personnes arrêtées et détenues pour des délits intentionnels sont séparées de celles arrêtées et détenues pour des délits d'imprudence".

D'autre part, les articles 168 à 172 du R.P., qui constituent le chapitre IV du texte légal susmentionné, réglementent les cas exceptionnels dans lesquels les hommes et les femmes sont autorisés à vivre ensemble dans le même module selon les termes suivants :

"Article 168 - Centres ou départements communs.

Exceptionnellement, conformément aux dispositions de l'article 16, a) de la loi générale sur les prisons, le centre de gestion peut, afin de mettre en œuvre des programmes de traitement spécifiques ou de prévenir l'éclatement de la famille, créer, pour des groupes spécifiques de la population carcérale, des centres ou des départements mixtes dans lesquels les hommes et les femmes peuvent être affectés sans distinction.

Article 169 - Volonté.

Lorsque les commissions de traitement, avec le consentement des personnes sélectionnées conformément à l'article 99.3 du présent règlement, proposent l'affectation à un établissement de ce type, elles doivent tenir compte de toutes les circonstances personnelles et pénitentiaires et, en particulier, des variables de l'autocontrôle individuel des détenus.
Les détenus condamnés pour des délits contre la liberté sexuelle ne peuvent pas être affectés à ces services mixtes.

Article 170 - Communauté thérapeutique.

Le Centre de gestion peut autoriser l'organisation de groupes communautaires thérapeutiques dans ces établissements selon les modalités et dans les conditions prévues à l'article 115 du présent règlement.

Article 171 - Activités en commun.

En fonction de la différenciation sexuelle des résidents, les conseils d'administration ou le conseil de traitement responsable dans le cas de la communauté thérapeutique de l'article précédent, soumettront à l'approbation du Centre de gestion le règlement interne qui détaillera le type d'activités qui peuvent être réalisées en commun et celles pour lesquelles le critère général de séparation de la loi organique générale des prisons doit continuer à présider au régime de vie.

Article 172 - Conjoints.

En tout état de cause, et à moins que des raisons de traitement, de classification, de sécurité ou de bon ordre de l'établissement ne le rendent inopportun, la pleine cohabitation des conjoints privés de liberté sera encouragée".

Ainsi, nous observons que la règle générale est que les hommes et les femmes doivent rester séparés à l'intérieur de la prison, pour laquelle il y aura des modules masculins et féminins, mais avec quelques exceptions expressément réglementées dans le chapitre IV du R.P., sans aucune réglementation dans ces dispositions légales concernant les personnes transsexuelles.

II - Les "strip-searches".

Nous devons également faire référence dans notre article à ce type de fouille corporelle, puisqu'elle affecte également l'identité de genre, l'article 68.3 du R.P. indiquant à cet égard que :

"La fouille à nu doit être effectuée par des agents du même sexe que le détenu, dans un endroit clos, sans la présence d'autres détenus et en préservant, dans la mesure du possible, l'intimité.

Par conséquent, l'identité de genre n'affecterait pas seulement la séparation intérieure, mais aussi ce type de fouille, puisque la personne qui effectue la fouille doit être du même sexe que la personne fouillée.

III - Régime carcéral des transsexuels avant l'entrée en vigueur de la "loi sur les trans".

En ce qui concerne les personnes transsexuelles, dès 2001, l'instruction 1/2002 de la direction générale des établissements pénitentiaires a établi des critères pour ordonner l'admission des "détenus transsexuels" dans le cadre de la "séparation interne" susmentionnée. À cette fin, l'"identité sexuelle apparente" de ces personnes a été établie comme critère, en prenant en considération leurs caractéristiques physiologiques et leur apparence interne, à l'exclusion d'autres critères psychosociaux, ce qui signifie que, dans la pratique, seules les personnes qui avaient extérieurement l'apparence de l'autre sexe étaient considérées comme transsexuelles, à l'exclusion du reste des personnes. Après cette instruction, les personnes considérées comme transsexuelles avaient déjà les droits du sexe reconnu et étaient placées dans les modules correspondants.

Par la suite, l'instruction 7/2006 de la direction générale des établissements pénitentiaires (expressément citée dans l'exposé des motifs de la loi 4/2023) a établi une procédure d'intégration des personnes transsexuelles dont l'identité de genre ne correspondait pas, dans ce cas, à leur identité de genre psychosociale, et a ainsi favorisé leur intégration sociale. Cette disposition réglementait déjà les droits et les devoirs de ces personnes et établissait une procédure d'évaluation au moyen de rapports médicaux et psychologiques, ce qui signifiait qu'une fois ces filtres médico-psychologiques passés, ces personnes pouvaient être pleinement intégrées dans les modules et les activités du sexe qu'elles avaient reconnu.

IV. La situation actuelle après l'approbation de la "loi trans".

L'application controversée dans les prisons.
Tout d'abord, nous devons dire que la loi 4/2023 ne mentionne pas expressément la situation des personnes transgenres en prison, à l'exception de l'exposé des motifs de l'instruction 7/2006.

Deuxièmement, la principale caractéristique de cette loi est l'autodétermination du genre, étant donné que le changement de sexe est autorisé dans le registre civil sans qu'il soit nécessaire d'obtenir un rapport médical ou psychologique pour accréditer la soi-disant "dysphorie de genre", puisqu'il suffit que la personne fasse la déclaration de transsexualité conformément aux dispositions du chapitre I du titre II de la loi 4/2023 (articles 43 et suivants de la même loi), c'est-à-dire en se présentant au registre civil et en faisant cette déclaration sans qu'elle soit "en aucun cas conditionnée par la présentation préalable d'un rapport médical ou psychologique concernant la non-conformité avec le sexe de la personne". L'article 43 et suivants de la même loi), c'est-à-dire : se présenter au registre de l'état civil et faire une telle déclaration sans que "en aucun cas elle ne puisse être subordonnée à la présentation préalable d'un rapport médical ou psychologique concernant la non-conformité avec le sexe mentionné dans l'enregistrement de la naissance, ni à la modification préalable de l'apparence ou des fonctions corporelles de la personne par des procédures médicales, chirurgicales ou autres" (art. 44.3 de la Loi), et pour cette raison l'Instruction 7/06 à laquelle nous nous sommes référés serait, a priori, obsolète, étant donné qu'à partir de l'entrée en vigueur de la nouvelle Loi, ces filtres médico-psychologiques qui étaient nécessaires pour qu'une personne puisse être considérée comme transsexuelle sans avoir besoin d'apparaître comme étant du même sexe ne seraient plus requis.

La controverse de ce nouveau règlement réside dans le fait qu'il permettrait aux délinquants sexuels masculins d'être transférés dans des quartiers pour femmes simplement en déclarant qu'ils sont des femmes, évitant ainsi, en principe, l'application de l'article 169.2 du R.P. "2, car ils ne seraient PAS des détenus transférés dans des départements mixtes, mais plutôt, puisqu'il s'agit de personnes transsexuelles, ils devraient être transférés dans le module du sexe qu'ils déclarent être, et ce parce qu'il n'y a pas de mécanisme dans la nouvelle loi pour éviter cela (un mécanisme qui existait avec l'instruction 7/06, avec l'exigence de rapports médicaux et psychologiques).

Cela pourrait "a priori" poser des problèmes ou être utilisé "en fraude de la loi", et ce malgré les avertissements ou les demandes de certains groupes qui, avant la publication de la loi, ont demandé que le changement de sexe soit limité aux personnes "sans antécédents pénaux incompatibles", faisant allusion aux personnes condamnées pour agression sexuelle ou violence de genre, pour lesquelles un certificat officiel de délits sexuels et violents antérieurs devrait être exigé du demandeur, déterminant que "pour des raisons de sécurité, les hommes ayant de tels antécédents pénaux ne pourraient pas obtenir un changement de sexe", ou demandant que les condamnés purgent leur peine dans le module pénitentiaire correspondant à leur sexe biologique, c'est-à-dire qu'ils ne devraient pas être en mesure d'obtenir un changement de sexe, ou demander que les condamnés purgent leur peine dans le module pénitentiaire correspondant à leur sexe biologique, c'est-à-dire indépendamment de leur sexe enregistré, et préciser seulement que "les établissements pénitentiaires peuvent exceptionnellement accorder un changement de module aux femmes transsexuelles sans antécédents de crimes sexuels ou violents, à condition qu'elles aient subi une intervention chirurgicale génitale".

En tout état de cause, au moment de la publication de cet article, et probablement en raison de la controverse que nous avons soulignée dans les paragraphes précédents, il semble que la Direction générale des établissements pénitentiaires continue d'être régie par l'instruction 7/06, exigeant des rapports médicaux et psychologiques avant le changement de module, du moins dans les affaires dont cet avocat a été informé, et attendant la promulgation d'une nouvelle instruction après l'entrée en vigueur de la loi trans.

Pour conclure, et dans le cas mentionné dans la nouvelle au début de cet article, et selon la nouvelle, la prisonnière transsexuelle qui a mis enceinte l'autre prisonnière avait demandé le changement en janvier ou février, et donc avant l'entrée en vigueur de la loi 4/2023, de sorte que sa situation à ce moment-là était régie par l'instruction 7/2006 et non par la loi Trans, de sorte que si les choses étaient ainsi, ce qui s'est passé ne pourrait pas être attribué à la promulgation de la loi.

V.- Autres aspects intéressants concernant les prisons.

D'autre part, et indépendamment de ce qui a été dit ci-dessus, et en laissant de côté cette controverse, je considère qu'il est intéressant de souligner, en ce qui concerne le rapport de la loi avec les administrations pénitentiaires, que les articles 11 et suivants de la loi prévoient l'adoption de mesures par les administrations publiques pour garantir les droits que la loi reconnaît, pour fournir une formation continue au personnel à leur service et pour fournir une documentation administrative en accord avec l'identité sexuelle.

Cela signifie que l'administration devra établir des programmes de formation pour le personnel pénitentiaire et mettre en œuvre des actions pour l'intégration, non seulement des personnes transgenres, mais de tous les groupes LGTBIQ+ à l'intérieur des prisons, ainsi que leur intégration lorsqu'ils atteignent le troisième degré en prison ou en liberté conditionnelle.

José Soler Martín - Avocat