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De un tiempo a esta parte se ha puesto de moda y se habla prácticamente todos los días sobre el consentimiento, ya que la Ley 10/22 de Garantías de la Libertad Sexual (la conocida ley del “si es si”) ha hecho mucho hincapié en que la negativa de una de las partes a mantener relaciones sexuales supone que cualquier intento de saltarse esa negativa sea considerado una agresión sexual, pero ¿es esto una novedad en el campo del derecho penal?
En este despacho consideramos que no, y que no era necesaria la modificación de los artículos del código penal para entender que «si es si” o, mejor dicho, que “no es no”, es decir, que la negativa de la parte obliga a la otra a respetar dicha decisión y no ejecutar el hecho.
La actual redacción del artículo en lo relativo al consentimiento es la siguiente: “…el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.”.
En la definición realizada por esta regulación se incide, como se puede observar en el consentimiento y en la manifestación de este.
En la redacción anterior coexistían dos delitos diferenciados:
la agresión sexual, definida de esta manera: “El que atentare contra la libertad sexual de otra persona utilizando violencia o intimidación…»
y el abuso sexual, de este modo: “El que, sin violencia o intimidación, y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona…”
Entendemos que estas definiciones incluían ya, implícitamente, el consentimiento y que por tanto no era necesaria la modificación de los tipos, ya que, ambas utilizan la palabra “atentar”, que conforme al diccionario de la RAE significa “cometer una agresión contra la vida o la integridad física o moral de alguien”, y evidentemente una agresión es un acto contrario a la voluntad de quien lo sufre y, por tanto, no consentido.
A pesar de lo hasta ahora indicado en la agresión sexual se exigía el uso de violencia o intimidación, y por tanto se presuponía que estos actos eran contrarios al consentimiento de quien los sufre.
Para reforzar la necesidad de consentimiento y ya que no es necesario que concurra violencia o intimidación, el artículo relativo a los abusos sexuales se refería expresamente a que para que pudiera cometerse este delito, la víctima no había de permitir dichos actos.
Es evidente, entonces, que los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, desde la entrada en vigor del llamado Código Penal de la democracia habían estado presididos por la necesidad de consentimiento previo a la relación sexual para que no se cometiera el delito.
De hecho, las sentencias de nuestros tribunales entendían que el consentimiento se encontraba implícito en los tipos legales vigentes, valga como ejemplo la sentencia del Juzgado de menores 3 de Alicante del año 2007 (Sentencia 6/2007) que transcribimos a continuación en la que el menor Omar declaró que Julia se le había insinuado previamente y por ese motivo la forzó a mantener relaciones sexuales con él:
“…actuando con una conducta machista interpretó que el acercamiento de la Sra. Julia le daba derecho a tener una relación sexual con ella, lo que es absolutamente reprobable, ya que si una mujer dice que no quiere tener relaciones sexuales es un “no”, y no puede interpretarse en ningún otro sentido. En todo momento la Sra. Julia dijo a su agresor, el Sr. Omar que “por favor no, por favor no”. Debiendo compartirse la apreciación del Ministerio Fiscal cuando en su informe señaló que, si una mujer dice no a una relación sexual, esto quiere decir, sin lugar a duda, que no quiere mantener dicha relación sexual (…) Debe añadirse que las carantoñas o afectividades no generan sin más un consentimiento tácito para mantener relaciones sexuales…”
